《法制日报》7月11日发表文章《中国商法30年:从传统到现代》，作者吕来明，全文转载如下：
我国的改革、开放或者说是商业革命,在制度化的过程中,就不仅仅需要国家的硬商法,还需要有细致、具体规定的软商法。软商法是在商业活动中对灵魂的拯救,是一个国家的软实力。
2012年6月30日,庆贺我国著名商法学家徐学鹿教授八十华诞暨中国商法三十年理论研讨会在北京工商大学法学院召开。著名法学家、中国政法大学终身教授江平先生、中国人民大学刘文华教授、北京工商大学首任校长苏志平教授、中国商法研究会副会长中国政法大学赵旭东教授、北京大学法学院刘凯湘教授等参加了会议。
早年毕业于中国人民大学法学院的徐学鹿教授,目前是北京工商大学商法研究所所长。他1981年到北京商学院(现北京工商大学)任教后,由1人1门课开始,首创国内(大陆)第一个商法教研室、商法本科专业、商法方向硕士点,首家商法研究所,于1986年率先出版国内第一部商法著作《商法概论》。
我国商法理论研究以及立法的初创和发展是在基于中国经济发展的大的时代背景下展开的。二十世纪七十年代末以来中国的改革开放政策和九十年代初建立市场经济体制目标的确立,中国商法的理论研究、立法以及司法才得以产生与快速发展。
与会专家学者主要从以下几个方面就我国商法三十年来的发展历程中取得的成就、面临的问题以及发展前景等问题进行了讨论。
三十年来我国商法的发展成就与面临的问题
江平教授指出,商法概念的确立是在改革开放之后,徐学鹿在新中国商法发展中起到了奠基作用。随着市场经济的发展,我们具备了最好的商法发展土壤,商法得到了快速发展。
刘文华教授指出,现代商法的概念提出的背景,反映了经济社会的发展、法律的发展。以现代商法角度来研究商法,会发现有许多地方既和民法有差别,也和经济法不同。商法是以公司企业为商事主体,这些主体的特点之一就是特别的社会化,不是以前完全的个体化,它必须为社会承担责任,必须和社会整体利益相联系。
赵旭东教授回顾近三十年来商法取得的成就,主要有以下几个方面:第一是确立了中国商法的基本概念和理论的基本体系与结构；第二是形成和确立了中国商法的基本理念和一些基本的法律原则；第三是形成和确立了商法的各个部门法的基本的法律制度和相应的法律的原理；第四是商法学科发展日益繁荣。商法课程已被教育部所确定为14门主干课程之一,学科从原来的民法也发展成民商法、即民法商法学科,商法发展为与民法并行的一个组成部分。从学会的发展的情况来看,中国法学会也从原来的中国法学会民法、经济法研究会分立独立成为民法研究会、经济法研究会、商法研究会三个独立的学会。
但是,专家指出从另外一个方面来观察,目前商法在立法、理论研究、学科发展等方面还存在着严峻的问题。
首先是商法的调整对象和调整的范围,无论是理论还是立法,都没有得到彻底的解决。此外,商事立法处于离散的状态,虽然近些年来我们的商事立法进展非常迅速,一些单行法先后颁行,甚至又经过多次的修订。但到目前还没有一部统领所有商事立法的、确定整个商法的基本制度和基本原理的统一的商事立法。
从学科发展上来看,虽然商法在学科上已取得比较大的突破,但还处在发展的过程中,很多学科发展的任务还没有完成。商法在学科的构成上,也没有把商法作为一个独立的学科,而是作为民商法学科的一个部分。这样一种定位和安排,与商法作为一个法律部门在整个国家的法律制度体系的应有的地位和社会作用是不相符的。
现代商法理论及商法现代化问题
新中国商法的研究是从民法与经济法的争论中开始的。民法学界早把商法作为民法的一部分来看待,我们的商法学应该说还是没有摆脱大陆法系的框架。
清华大学法学院施天涛教授认为,我国商法确实面临着一个现代化的问题。现在我们商法研究中有许多大陆法系的商法的概念。这个概念在今天来讲显然是非常不适应社会发展的,比如我们商法的总论中商法还是过去关于商人、商业行为的概念,和现实生活完全脱离。
商法的现代化从主体来看,是以资本市场为对象建立起来的一系列的组织性的规则。另一方面是行为方面发生了翻天覆地的变化,过去在行为主要集中在加工制造这个行业,现在这个行为是金融交易,面对非常复杂的金融交易,我们需要总结出一套新的规则来。由此引发,从主体上来看,面对金融市场、资本市场,有没有市场准入的问题,有没有主体资格审查的问题和从业人员资格的问题。从行为上讲,现在很多交易有业务许可。所以商法作为民法的特别法这一说法肯定是有问题的。
也有学者认为,商法现代化在具体规则完善上都有很大的空间,但目前所面临的更为重要的东西主要还是现存、已有的商事立法原则在具体实践中能否现实操作。比如说,作为商事主体的公司法,在理论上讲、在立法上讲公司内部治理结构是由公司内部产权来决定的,也就是公司内部的话语权是由产权、股权来决定的。但从现实情况来看,在很多情况下,公司内部的相关规则已被行政权力进行了解构。这是对我国的商事现有规则的一个否定。从这个意义上讲,商法现代化的第一步,首先在于加大适应现代市场经济发展的商法现有规则的实施力度。
和谐商法的构建与软商法的功能问题
在我国当今社会,针对一些危害公众利益的普遍的大规模的不法商业活动,存在市场和政府双重失灵的问题,政府失灵的原因在于信息不对称。和谐商法理念的提出,为解决这一问题提供了一种具有现实意义的路径。
梁鹏副教授提出了和谐商法的约束力问题。和谐商法实际上是硬商法和软商法的结合。硬商法就是国家制定的,由国家强制力保障实施的商法规则。硬商法有其优点,它以国家强制力保障实施,效力容易得以实现。但是,在约束力问题上,硬商法也其缺点。而商会、行业协会制定的软商法恰好具有弥补硬商法不足的先天优势。但硬商法在调整市场交易秩序方面的作用仍然非常重要。因此,应当将软商法和硬商法的约束力结合起来,构建和谐商法的约束力。软商法可以解决市场交易中“面”的问题。硬商法解决“点”的问题,即通过软商法解决“法不责众”的问题,硬商法打击个别市场主体违规的行为。
徐学鹿教授对和谐商法的问题进行了实证分析。指出,对比历史上的产业革命、商业革命,我们今天的改革、开放,已经发生了极为深刻的变化,我们已进入信息化时代,交易客体的丰富、交易场所的扩大,更需要秩序和规则。行会是商人群体组织,商人与商会之间不存在信息不对称的问题。软商法是职业操守有效地治理了市场失灵。它比现在人们通常理解的国家制定的商法,更具有实际约束力。政府、市场,商会三位一体的多元思维,是推进我国商业革命成功的法宝。我国的改革、开放或者说是商业革命,在制度化的过程中,就不仅仅需要国家的硬商法,还需要有细致、具体规定的软商法。软商法是在商业活动中对灵魂的拯救,是一个国家的软实力。为了协调两者的关系,我们提出了和谐商法的范式。
